Hidrocarburos: Derecho ambiental en tiempos de pandemia

El derecho es como la vida misma. Está sujeto al cambio y se debe adaptar a las nuevas e inesperadas situaciones que se nos presentan. Esta regla general es aplicable también al ámbito del derecho ambiental.

A partir de esta nueva realidad, en el marco de la Mesa Ejecutiva de Hidrocarburos se realizó un trabajo conjunto de levantamiento de información en relación a los supuestos de modificación normativa requeridas para adaptar la normativa ambiental a la emergencia sanitaria nacional, el mismo que sirvió de base para formular propuestas por parte del MINEM en esta materia.

Como parte de la delegación de facultades otorgada por el Congreso de la República el Poder Ejecutivo, mediante Ley 31011, se emitió un conjunto de normas con rango de ley sobre diversas materias relacionadas con la declaratoria de Estado de Emergencia Nacional (establecida mediante Decreto Supremo N° 044-2020- PCM) debido a la emergencia sanitaria por la epidemia causada por el COVID-19.  Una de éstas fue el Decreto Legislativo 1500, Decreto Legislativo que establece medidas especiales para reactivar, mejorar y optimizar la ejecución de los proyectos de inversión pública, privada y público privada ante el Impacto del COVID-19. Esta norma es de aplicación transversal a los proyectos de inversión en sus diversas modalidades.

A continuación, se presentan los principales contenidos de las nuevas reglas que en materia de evaluación de impacto ambiental trae este Decreto Legislativo; con énfasis en su aplicación para actividades de hidrocarburos.

a) Viabilidad de realizar modificaciones previa comunicación sin requerir la previa aprobación del respectivo instrumento de gestión ambiental.

Una regla general en materia de evaluación de impacto ambiental es la que establece que previo a la ejecución de proyectos de inversión o de su modificación, se requiere contar con la aprobación del respectivo estudio ambiental o su modificación; no siendo viable que la autoridad pueda otorgar la certificación ambiental si el proyecto o su modificación, ya hubiera sido ejecutado. La única excepción transversal a esta regla se encuentra establecida en la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado mediante D.S.019-2009-MINAM, que señala que las acciones ejecutadas durante y después de un estado de emergencia declarado oficialmente por eventos catastróficos no están sujetas a evaluación ambiental. Consultado al respecto, el MINAM informó al MINEM que no correspondía la aplicación de esta disposición del SEIA para efectos de cubrir la necesidad de realizar modificaciones requeridas para proyectos en curso, como producto de la emergencia sanitaria.

Sobre esta materia, en el marco de las facultades delegadas, se ha establecido un régimen excepcional que busca equilibrar la necesidad de asegurar la protección de la salud con la evaluación ambiental de modificaciones a proyectos en curso en tanto sean requeridas para implementar medidas sanitarias.

En efecto, en el Decreto Legislativo 1500 (artículo 9) se ha establecido que el titular de un proyecto de inversión puede llevar a cabo modificaciones sin necesidad de realizar el trámite previo de modificación respectiva para los casos en los que a consecuencia del estado de emergencia nacional, requiera implementar o modificar componentes tales como campamentos, comedores, oficinas administrativas, almacenes de insumos y alimentos, entre otros componentes similares así como implementar zonas de aislamiento y áreas médicas dentro del área del proyecto.

En tales casos, antes de la ejecución de dichos cambios, el titular deberá remitir una comunicación dirigida a la autoridad ambiental competente. En dicha comunicación se deben señalar los cambios necesarios a implementar y su relación con el cumplimiento del Plan COVID a cargo de la empresa.

A su vez, en dicha comunicación, se deben indicar las medidas de manejo ambiental a adoptar, lo cual debe incluir las medidas de abandono de dichos componentes.

No se ha establecido una regla específica en relación a la manera en la que se incluirán estas medidas dentro del instrumento de gestión ambiental aplicable al área donde se ejecute la modificación. Consideramos que lo razonable sería que ello sea necesario en tanto se trate de instalaciones de naturaleza permanente, en cuyo caso, corresponderá que el titular deba realizar la modificación del instrumento de gestión ambiental respectivo; sin perjuicio de, en tales casos, requerir el cumplimiento de la normativa en materia de abandono de instalaciones.

Este entendimiento toma como referencia lo señalado en la modificatoria a la Ley de Gestión Integral de Residuos Sólidos, aprobada mediante Decreto Legislativo 1501, que ha establecido una regla similar (modificación del art. 84 de dicha Ley) que señala que en el marco de emergencias oficiales no se requiere cumplir con el trámite de evaluación ambiental para implementar infraestructuras de residuos sólidos (lo que comprende: infraestructuras de valorización, plantas de transferencia, plantas de tratamiento e infraestructuras de disposición final) así como para la incorporación de nuevos componentes, instalaciones, equipamiento u otros requeridos siempre que ello se encuentre vinculado de manera directa con la mitigación y minimización de los efectos negativos de dicho evento y que se cumplan con los criterios técnicos establecidos en esta normativa. En este caso, se señala, tales cambios se ejecutan sin perjuicio de la posterior evaluación ambiental y aprobación de un instrumento de gestión ambiental complementario, por parte de la autoridad competente, una vez concluida la situación de emergencia.

Debemos entender que, bajo el supuesto que la normativa debe tener carácter sistémico, la regla general en materia de ejecución de cambios en los proyectos a causa de la adopción de medidas sanitarias requeridos en razón de la pandemia se encuentra en el D.Leg. 1500 y que la excepción específicamente aplicable a modificaciones en materia de residuos sólidos se encuentra en el D.Leg. 1501. Por ello, en el caso de infraestructura de residuos sólidos (que constituyen instalaciones de naturaleza permanente) corresponderá que obligatoriamente, luego de ejecutada la modificación, se deba presentar un instrumento de gestión ambiental para evaluación; lo cual constituye una regla diferente a la establecida en el régimen general donde esta obligación está sujeta a definir si su presentación es o no obligatoria; lo cual, corresponde que sea definido en función a si los cambios ejecutados han comprendido o no instalaciones de naturaleza permanente.

La definición de la autoridad competente ante quien correspondería presentar la antes mencionada previa comunicación, requeriría que los administrados identifiquen cuál sería el instrumento de gestión ambiental que correspondería modificar si se tratara de un procedimiento regular. En tanto dicho instrumento sea un Estudio de Impacto Ambiental detallado o su modificatoria, corresponderá que la comunicación se presente ante el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE); siendo que si se tratara de otros estudios ambientales corresponderá que dicha comunicación se presente ante la autoridad ambiental competente sea de nivel nacional, como la Dirección General de Asuntos Ambientales de Hidrocarburos, o el respectivo Gobierno Regional; de acuerdo a la delegación de facultades a los niveles descentralizados de gobierno en materia ambiental para actividades de hidrocarburos.

Nótese también que el mecanismo establecido se encuentra acotado a aquellos cambios específicamente requeridos para implementar medidas sanitarias cuya definición a nivel de cada empresa se encuentran en su respectivo “Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo”. Así, por ejemplo, puede ser necesario realizar cambios a lo descrito en el estudio ambiental aplicable a una determinada instalación en relación a las reglas de distanciamiento entre camas en campamentos existentes en las instalaciones (que es de 1.5 metros de acuerdo a lo señalado en la R.M.128-2020-MINEM/DM, que aprueba el Protocolo Sanitario para la implementación de medidas de prevención y respuesta frente al COVID-19 en las actividades del subsector minería, el subsector hidrocarburos y el subsector electricidad).

Por tanto, quedan excluidos de esta regla de excepción otras modificaciones que el titular requiera realizar siendo que, para esos casos, corresponde utilizar otros instrumentos normativos existentes como puede ser una comunicación previa para las modificaciones  que no generan impacto ambiental (de acuerdo a los supuestos regulados en el art.42-A del reglamento ambiental sectorial) o una modificación del estudio ambiental (sea a través de un Informe Técnico Sustentatorio o de un procedimiento de modificación regular).

b) Mecanismos de participación ciudadana por medios virtuales o medios de comunicación.

Otra regla general es la referida a la necesidad de que los instrumentos de gestión ambiental que le dan viabilidad ambiental a los proyectos de inversión requieran contar con el respectivo mecanismo de participación ciudadana considerando el interés colectivo que es propio de la materia ambiental.  Muchos de estos mecanismos requieren una interacción personal entre el titular de la actividad y la población ubicada en las zonas de influencia del proyecto.

Al respecto, además de la normativa ambiental general respecto de participación ciudadana, a nivel sectorial se cuenta con el Reglamento de Participación Ciudadana para la realización de Actividades de Hidrocarburos, aprobado mediante D.S.002-2019-MINEM donde se establece un conjunto de mecanismos de participación ciudadana aplicables entre los cuales no se encuentran recogidos de manera expresa mecanismos virtuales para su ejecución pero sí se recoge la posibilidad del uso de un medio de comunicación en particular (la radio) para tales efectos.

El Decreto Legislativo 1500 ha establecido reglas especiales aplicables durante el tiempo que duren las medidas sanitarias impuestas por la Autoridad de Salud a consecuencia de la pandemia. Así, se ha dispuesto que los mecanismos de participación ciudadana se adecúan en su desarrollo e implementación a las indicadas medidas sanitarias y es en función a ello que se permite el uso de medios electrónicos, virtuales u otros medios de comunicación, según sea posible.

La definición de cuál mecanismo de participación ciudadana corresponde utilizar estará sujeto a las particularidades del lugar donde se ubica la población involucrada en el proceso participativo y a la naturaleza del mecanismo; siendo que, en función de ello, corresponderá que esta definición se dé en la evaluación del plan de participación ciudadana o en su modificación, o en la previa coordinación con la autoridad ambiental, en los casos en los que no sea exigible el plan antes mencionado.

Para tales efectos se establecen los siguientes criterios aplicables para la definición y ejecución del mecanismo:

(i) que la población pueda contar efectiva y oportunamente con la información del proyecto de inversión,

(ii) que el canal de recepción de aportes, sugerencias y comentarios esté disponible durante el periodo que tome la participación ciudadana,

(iii) que se identifique al ciudadano/a que interviene en el proceso de participación y

(iv) que este último tenga la posibilidad de comunicar sus aportes, sugerencias y comentarios; cumpliendo las disposiciones contenidas en las normas vigentes.

De esta manera, se busca que los proyectos no se vean paralizados debido a la imposibilidad material de ejecutar el mecanismo de participación ciudadana debido a las restricciones a la libertad de tránsito y a la libertad de reunión establecidas en función a la declaratoria de estado de emergencia nacional, sin desnaturalizar el objetivo de la participación ciudadana en el marco de los procedimientos de evaluación ambiental. La idea es evitar los posibles contagios y a la vez permitir que, de ser posible, se pueda continuar con el desarrollo de los proyectos en tanto se garantice el adecuado ejercicio de los derechos de participación ciudadana.

Considerando las particularidades que tienen los procedimientos de participación ciudadana (tanto en actividades de hidrocarburos como en actividades de electricidad), se dispuso que estas mismas reglas serán también de aplicación para los casos en los que se haya establecido mecanismos de participación ciudadana previos al otorgamiento de títulos habilitantes. Por tanto, estas reglas también serán de aplicación para los eventos presenciales a cargo de PERUPETRO; de acuerdo a lo establecido en la legislación ambiental sectorial sobre la materia.

c) Suspensión de obligaciones de monitoreo ambiental.

La Ley General del Ambiente, dispone que los titulares de actividades económicas son responsables por los impactos ambientales que generan (artículo 74), y que el monitoreo ambiental tiene como fin generar información que permita orientar la adopción de medidas que aseguren el cumplimiento de los objetivos de política y de la normativa ambiental (artículo 103). Sin embargo, por definición, las acciones de monitoreo requieren la ejecución de trabajo de campo y, por tanto, la exposición a posibles contagios. Las reglas aplicables para el monitoreo de parámetros aplicables a cada actividad se encuentran desarrollados en sus respectivos estudios ambientales.

Tomando en consideración esta restricción, el D.Leg. 1500 exonera a los administrados de la obligación tanto de ejecutar como de reportar información ambiental o social que implique trabajo de campo; habiéndose establecido las siguientes excepciones:

(i) si ya se cuente con dicha información previamente, es decir que ya se haya ejecutado el monitoreo y que se encuentre pendiente su presentación ante la autoridad;

(ii) si se evidencie una circunstancia que represente un inminente peligro o alto riesgo de producirse un daño grave a los componentes ambientales agua, aire y suelo; a los recursos naturales; a la salud de las personas y a las acciones destinadas a mitigar las causas que generen la degradación o daño ambiental; o

(iii) si la información se refiera a emergencias ambientales o catastróficas.

Cabe indicar que esta regla no exonera de responsabilidad a los titulares que debiendo haber realizado sus respectivos monitoreos en el primer trimestre del año no los hayan ejecutado, por diversas razones, en tanto que la infracción se configura en el momento en el que se debió cumplir con dicha obligación.

Un aspecto que fue identificado en el trabajo a nivel de la Mesa Ejecutiva de Hidrocarburos fue el relativo a la necesidad de abordar en la normativa de adecuación a la emergencia sanitaria nacional no sólo la suspensión de las actividades de generación de información sino también las actividades que comprenden relacionamiento social. Inclusive, se elaboró un listado con este tipo de actividades.

Sin embargo, la propuesta formulada no fue aceptada señalándose que debido a las restricciones sanitaria propias de la pandemia éstas ya, de por sí, comprenden restricciones a la realización de reuniones y de cualquier actividad social que suponga riesgo de contagio.

En este sentido, entendemos que las obligaciones ambientales a cargo de los titulares de actividades económicas que signifiquen un riesgo de contacto social no serán exigibles en tanto se encuentren vigentes las medidas sanitarias que signifiquen riesgo de contagio tanto para las empresas como para los propios pobladores.

En el debate generado al interior del Poder Ejecutivo, así mismo, se discutió hasta cuándo correspondía que se extendiera esta suspensión de la obligación de monitoreo habiéndose señalado la necesidad de desligar dicho momento del reinicio de actividades en tanto que los servicios de monitoreo no necesariamente habrán de ser habilitados de manera paralela a las propias actividades sectoriales. Al respecto, luego del debate se definió que la fiscalización de tales actividades requerirá contar con la habilitación sectorial requerida para asegurar el cumplimiento de las medidas sanitarias aplicables; lo cual es aplicable tanto a la actividad propiamente dicha como también a los servicios de monitoreo que es la materia regulada en esta disposición.

Cabe señalar que si bien este D.Leg. 1500 (11.05.20) hace referencia al concepto de “reinicio de actividades”, éste, consideramos, debería entenderse como “reactivación de actividades” debido a que como indica la misma norma, dicho reinicio se rige por las disposiciones legales emitidas en la materia.  En efecto, considerando lo señalado en el D.S.080.2020-PCM (03.05.20) que estableció las reglas para la reanudación de actividades económicas, en función al cual se aprobó el Protocolo Sanitario del MINEM mediante R.M.128-2020-MINEM/DM (06.05.20) el cual se ha desarrollado a nivel de actividades de hidrocarburos en la RVM 016-2020-MINEM/VMH (17.05.20), la “reactivación de actividades” es el concepto que se maneja como aquél que comprende tanto a las actividades calificadas como esenciales desde el inicio de la emergencia (entre las cuales estuvieron incluidas la cadena de las actividades de hidrocarburos y respecto de las cuales lo que corresponde es la adecuación a las reglas sanitarias sectoriales) como también a aquéllas que no estuvieron expresamente comprendidas como esenciales desde un inicio. Sostener lo contrario equivaldría a entender que el artículo 7 no sería de aplicación a las actividades de hidrocarburos lo cual conllevaría a que, para cada caso, deba sustentarse las circunstancias de fuerza mayor que impidieron la ejecución de las acciones de monitoreo reguladas por esta norma; lo cual, consideramos, no es razonable ni práctico.

d) Extensión de la vigencia de certificaciones ambientales.

Las certificaciones ambientales se encuentran sujetas a plazo de caducidad para el inicio de obras. Este plazo es de 5 años, de acuerdo a lo establecido en el D.Leg. 1394, y tiene por objeto asegurar que la información en base a la cual se establecen las medidas ambientales no se encuentre desfasada de la realidad.

De acuerdo a lo dispuesto en el D.Leg. 1500 las autorizaciones, permisos, licencias y cualquier otro título habilitante con vigencia temporal, así como las certificaciones ambientales cuya vigencia culmine hasta el 31 de diciembre de este año, se mantienen vigentes por 12 meses posteriores a su fecha de vencimiento. Cabe indicar que esta regla no es limitativa a los permisos ambientales sino que se ha establecido de manera general y, por tanto, es aplicable a cualquier título habilitante emitido por otras autoridades diferentes a las ambientales. Sin embargo, no aplica respecto de títulos habilitantes en trámite (en cuyo caso aplica la suspensión de plazos establecida por normas de PCM) o a los todavía no emitidos (que por ese mismo hecho todavía no tienen vigencia).

De esta manera se busca que las restricciones establecidas en el marco de la emergencia sanitaria no limiten la ejecución de proyectos de inversión que requieren contar con dichos permisos vigentes para su regular desarrollo.

A modo de conclusión:

La normativa ambiental aplicable al ámbito de la evaluación de impacto ambiental ha buscado adaptarse a las restricciones reales que su implementación significa en medio de una pandemia global como es la emergencia sanitaria que vive nuestro país y el mundo entero.  Esa adaptación busca un equilibrio entre esta necesidad operativa y la necesaria protección de los derechos ambientales de la población. El derecho no es estático, está más bien sujeto al cambio, como la vida misma.

Autora:

Martha Inés Aldana Durán

Directora General de Asuntos Ambientales en Hidrocarburos – MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS.